A (in)suficiência dos incentivos legais ao adotar programas de integridade no cenário normativo brasileiro - Parte I
A responsabilidade vulgarizada, a não colaboração sem sanções e outros instrumentos que desanimam o investimento em compliance pelas empresas
* Integridade e Desenvolvimento é uma coluna do Centro de Estudos em Integridade e Desenvolvimento (CEID), do Instituto Não Aceito Corrupção (INAC). Este artigo reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do CEID e INAC. Os artigos têm publicação semanal.
Após os enormes avanços trazidos pelos celebrados 10 anos de vigência da Lei Federal nº. 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”), o marco também traz a reflexão sobre a necessidade de revermos ou aprimorarmos os mecanismos voltados a aproximar o setor público e privado na luta contra a corrupção.
Um deles é a análise sobre a (in) suficiência do sistema de incentivos para a adoção espontânea de medidas de integridade pelas empresas, que, na verdade, representaria atrair o setor privado como parceiro e colaborador no trabalho de frear os atos corruptos -- sendo originariamente de responsabilidade do Estado.
O cenário brasileiro
A implementação de Programas de Integridade pelas empresas no Brasil não raro é motivada pelo enfrentamento de problemas anteriores, como processos e sanções a que foram submetidas, pressão de parceiros de negócios ou exigência da sede estabelecida em países com leis rígidas sobre a questão.
Não se quer aqui defender que a implementação deva ser motivada por fins deontológicos tão somente -– pelo contrário, independentemente do que tenha levado a empresa a aprimorar seus controles, há de se reconhecer que estão fazendo sua parte.
Entretanto, o exame do contexto planeja avaliar de forma crítica a (in)suficiência de incentivos estatais para as empresas considerarem esse movimento de forma não-reativa.
Conseguindo entendê-lo como um investimento que impacte de maneira positiva não somente em negócios, mas também trazendo-lhe prerrogativas de maior abertura na conversa com o governo caso identifiquem as irregularidades.
As empresas têm de deixar de considerar os recursos destinados a medidas de integridade como um custo que pode vir a se mostrar inócuo quando do seu envolvimento inadvertido em alegações de corrupção.
A lógica racional das estruturas empresariais e os incentivos da Lei Brasileira
Em termos realistas: a decisão de quando e quanto investir em medidas de compliance é uma decisão de negócio na visão de grande parte das empresas.
Não está a se dizer que a cultura da empresa não tem peso na tomada de decisão, mas a destinação dos recursos, os esforços empreendidos e os possíveis resultados – atuais ou futuros, certos ou potenciais - são traduzidos em números para a deliberação.
Não há que se negar esse racional. A própria Lei Anticorrupção reconhece essa racionalidade econômica ao oferecer um benefício financeiro (e estritamente financeiro) a quem possui um programa de integridade avaliado como efetivo.
O dispositivo legal -- cujos elementos centrais estão dispostos no seu Decreto Regulamentador nº. 11.129/2022 -- estabelece como benefício para quem adota um programa de integridade efetivo a redução de 5% na multa administrativa, aplicada no momento do cálculo da sanção pecuniária à empresa condenada no âmbito de um Processo Administrativo de Responsabilização (“PAR”).
Como falamos, o benefício não concede prerrogativas ante processo, nem mesmo se estende para a sanção de publicação da sentença condenatória, por exemplo. O benefício tem racionalidade estritamente financeira.
Essa racionalidade financeira também é utilizada pelas empresas quando da decisão de seus investimentos, inclusive na seara de prevenção da corrupção.
Não é dizer que as empresas, por seus administradores, colaboradores ou terceiros, se envolverão mais ou menos em atos corruptos dependendo do incentivo de adoção de mecanismos de prevenção.
Mas, sim, que elas investirão mais ou menos nesses mecanismos se estes tiverem aptos a reduzir significativamente os impactos de um ato corrupto de seu colaborador ou terceiro que vai de encontro com todos os seus esforços anticorrupção.
Ou – frise-se! – se tal investimento permitir outras conveniências como, por exemplo, a possibilidade de reportar violações identificadas sem a aplicação de multas e outras sanções pelas autoridades – ponto que veremos a seguir.
A responsabilidade objetiva “vulgarizada”
A intenção do legislador ao estabelecer a responsabilização objetiva das empresas pelo ato de seus colaboradores e terceiros, pelo que parece, foi pressionar, através deste mecanismo jurídico, a adoção de medidas preventivas e de controle pelas empresas, sacando-lhes o argumento de conduta isolada de seus representantes (em afastamento do princípio da culpabilidade).
O que se vê, entretanto, é que a previsão acaba por desincentivar o investimento adequado em medidas efetivas. Isto porque, mesmo com uma gama robusta de controles, a empresa não tem como garantir integralmente que um colaborador disposto a delinquir não irá fazê-lo.
Se a inclusão no PAR independe dos controles que a empresa adotou, surge a dúvida: vale o investimento robusto?
Se não há possibilidade de reporte de um ato identificado pelo seu próprio sistema de controles sem a aplicação de multa (e admissão de culpa): vale o investimento? Afinal, os impactos financeiros e reputacionais, ao fim e ao cabo, virão.
Pois bem. Não há dúvida que o risco zero de corrupção, dada a complexidade da natureza humana e das nossas relações sociais e corporativas, é utópico.
Empresas com estruturas de governança e compliance mais maduras estão, sim, mais aptas a afastar esse risco e a detectar um potencial comportamento criminoso, assim como dissuadir tal comportamento pelo receio ou probabilidade de ser descoberto e punido.
Mas, nem estas empresas têm condições de monitorar o comportamento de cada um de seus representantes em suas diversas rotinas, de forma que assegurem que um ato corrupto isolado não terá vez.
No modelo de responsabilização atual, a verificação das circunstâncias é dispensada, assim como as medidas adotadas pela empresa antes (prevenção) ou depois (mitigação) da identificação do ato irregular.
No que isso implica?
Consideremos a situação em que o colaborador, sem autorização, requerimento ou ciência da empresa, realiza um ato corrupto em benefício próprio, porém, com o efeito colateral de obter um contrato para a empresa.
Note que não houve qualquer elemento que indicasse interesse institucional no ato, mas este, por si só, tem o condão por responsabilizar a empresa por corrupção, visto que houve benefício.
Isso quer dizer que a empresa que empreendeu todos os esforços para que este colaborador não cometesse tal ato terá o mesmíssimo tratamento daquela empresa que nada fez: ambas responderão PAR e possíveis ações cíveis correlatas, ambas terão os impactos reputacionais de envolvimento na conduta, ambas sofrerão todos os efeitos negativos inerentes até a conclusão da apuração.
Ainda, se condenadas em âmbito administrativo (e para a condenação basta a comprovação do benefício), ambas terão a sentença condenatória publicada em jornais de grande circulação e pagarão multa administrativa – e, então, apenas neste momento da dosimetria irá se considerar a estrutura de compliance adotada pela empresa, podendo este beneficiar-se de uma redução máxima de 5% no cálculo da multa administrativa – sendo que o atingimento do percentual máximo pode ser considerado raríssimo.
Responsabilizar a empresa pelo ato corrupto de um funcionário, mesmo que isolado, independentemente dos controles que esta adota, em um Brasil com alto índice de percepção de corrupção, me parece menos um incentivo para a adoção de controles e mais uma dissuasão de investimentos significativos em compliance – afinal, embora reduzam o risco, não o excluem completamente.
A reflexão não leva à conclusão de que a responsabilidade objetiva deva ser rechaçada. Mas, sim, de impedir que ela seja vulgarizada. A análise do interesse institucional da empresa na conduta em exame, com o estabelecimento de critérios, já seria uma revolução.
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* Integridade e Desenvolvimento é uma coluna do Centro de Estudos em Integridade e Desenvolvimento (CEID), do Instituto Não Aceito Corrupção (INAC). Este artigo reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do CEID e INAC. Os artigos têm publicação semanal.
